谍战剧《黎明前的抉择》有一个使人血脉贲张的情节:解放战争中，国民党军情局审讯地下党员梁吉成，竟将梁的六岁幼子也拉到现场，并以施加酷刑相威胁逼其就范。为此，两个真假“少卿”(角色人名)之间引发争执，潜伏的地下党员左少卿公然指责这种严重损毁“党国声誉”的恶劣手段，而敌特右少卿也死活不承认这种下三滥做法是出自她的主意。可见，即使在以惯施酷刑而臭名昭著的敌特内部，以伤害审讯对象亲属为要挟的逼供伎俩也是为人所不齿的。对此，笔者不免联想起引诱、欺骗取证与侦查谋略之间的变通问题。 

　　变通本不具贬义，《易》云:“穷则变，变则通，通则久。”演绎至今，变通乃指不违背原则的灵活运用。在司法实践中，变通执法可以克服通则化法典的滞后而达到公平的要义，可以弥补体系化逻辑规则的漏洞而贴近“活生生”的法律事件。但严格执法毕竟是公正司法的重要保障，变通执法绝不能逾越法律的底线，绝不允许规避法律而破坏司法的规范化。在刑事侦查中，虚拟手法的侦查谋略是办案的必要方法，能起到迷惑、震慑效果而瓦解犯罪嫌疑人的心理防线，从而取得犯罪嫌疑人供述等关键证据。但实践中，少数办案机关采用了类似上述电视剧情中的虚拟方法:制作一张侦查对象父母或子女被立案、羁押的法律文书，甚至用PS照片技术合成一张其子女被束于戒具受审的照片，再以虚拟的对其亲属犯罪从宽发落条件作为侦查对象交代犯罪事实的交换筹码。显然，此类虚拟手法的侦查谋略并不是刑诉法第118条所指的正常讯问以及关于如实供述自己罪行可以从宽处理的法律告知。那么，对依靠这种变通“谋略”所取得的有罪供述，是否应归于诱供、欺骗取证而加以排除?换言之，类似实践中的变通执法是否为司法规范所不容而该加以禁止，或者说，变通执法不应该涉足哪些“禁地”呢? 

　　不违反法律的原则与精神 

　　对于虚拟手法的侦查谋略，现行立法尚未纳入法则加以规范，又没有明确规定作为“引诱、欺骗”的非法证据加以排除。但立法的缺陷绝不允许执法的失误，变通执法不能牺牲立法的基本原则。刑诉法有一条原则性规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，作为非法证据排除规则的灵魂条款，强调了非法取证的“强迫”本质。如果侦查人员采用虚构谋略所产生的虚拟制裁力和威慑效果使侦查对象处于一种极度的精神恐惧，并足以迫使其作出虚假的犯罪陈述，或者说基于这样的情形，其所作有罪供述的真实性一般会引起合理的怀疑，那么，这种虚构谋略的侦查取证就与“刑讯逼供、威胁”一样具有“强迫”的本质属性，应以“引诱、欺骗”论处。譬如前文列举的侦查对象近亲属虚拟受审的情形，无疑会对侦查对象造成强烈的精神打击，基于天伦之情理，极可能促使其“壮士断腕”而解救家人的囹圄之难，更会出于良心的拷问，“丢卒保车”而摆脱心灵的极度自责。诸如此类既违背人情伦理，又不符合法律原则的“侦查谋略”，即使机关算尽，其本质仍属于对司法规范的破坏而应给予否定。 

　　不变相解除对公权力的限制 

　　多起缘起于刑讯逼供的冤假错案，不禁让我们产生疑问:为什么表现优秀的法科毕业生在办案时变为内心冷酷而下招毒辣的“打手”?除了极少数是出于个人利益的驱动，相信涉案的执法人员自始至终是出于惩治犯罪的光荣使命与责任，或者是对行政上级的高度负责精神。因为中国历来注重将内心动机的善良奉为秩序的正当性标准，似乎只要实质正当，便可以绕开程序限制的繁文缛节，于是，重效率而轻公正、重实体而轻程序、重打击而轻保护等等司法的变通怪相也就应时而生且屡禁不止了。但公权力必须受到控制和约束，这是现代法治国家中权力配置和权力运作的重要特征。如果公权力“不关进笼子”，受损害的必定是公民的正当权利。我们不妨试想:如果为了促成和解，就利用当事人对法律知识的欠缺以及处理讼争利益的不够自信而施以虚假的承诺或者败诉结果的威吓，对当事人而言，这种变通的“和解”意味着公权的迫害与私权的受损;如果为了匡扶正义，就对犯罪嫌疑人极尽以恶制恶之能事，甚至不惜置人于死地，这种变通的“打击”必将践踏法治，近乎饮鸩止渴。正如韦伯所说:“人们总是期待政府受到行政法规的约束而视之为常态，相反的，若是恣意而行，至少在习律上总是遭到非难”。无论基于何种理由或个案特定的情境，任何旨在放宽司法权限制的变通执法都与司法的公正和公信力南辕北辙。 

　　不变相限制当事人的正当权利 

　　法律是权利之子，尊重和保障人权已成为法治国家的显著特征。那么，如何“认真对待权利”(美国法理学家德沃金名言)?最近，山东平度的征地纵火案广为社会关注，面对惨案，作为理性的司法者是否应当反思:失地的村民在法制健全的今天为什么不去寻求法律的救济，包括提起诉讼制止侵权或者控告村干部的违法犯罪?如果他们已经向有关执法部门反映了问题，地方政府或者司法部门又是否变通找到相关的法律依据而不受理、不答复、不监督，为此不得已才采用搭帐篷与土地共存亡这种极端原始的维权方式呢?我们又是否可以大胆地追问:行政、司法的不作为与黑恶势力的嚣张乃至纵火杀人之间是否具有一定的因果关系呢? 

　　司法规范是权利保障的基础。司法权的不当行使会直接侵害合法权利，因而权利的实现离不开司法的救济，司法是公平正义的最后一道防线，其实质在于司法救济是正当权利的最后一道保障。因为当事人的是非纷争可以经司法的决疑而定分止争，权利的损害可以经司法的分配而恢复补偿，被忽视的机会、权利可以经司法的确认而回归实现。如果司法不规范，执法不严格，制度设计最好的权利也只是一纸空文。只有在法条语义模糊以及规则之间形成冲突造成司法无所适从，或者法律所固有的时滞性无法涵摄未来的社会现实之时，才可以把变通执法作为优化法律运行、适应社会发展的必然选择，最终达到保障正当权利和维护公平正义的目的。换言之，只允许保障权利是变通执法的目的，而决不允许变通执法阻却权利的实现。 

　　对检察机关来说，要进一步规范办案程序和制度，规范检察权行使，强化公正司法的制度保障。若出于执法变通而丢弃法的原则，司法必将打破“徙木立信”的权威而有损社会关系的方圆;若因执法的变通而解除司法权力的枷锁，司法必将从“触不直”的神兽异化为脱缰的野马;若因执法失范而摒弃“认真对待权利”的担当，司法必将成为一堆“纯规则的限制和工具主义的策略”而难以树立“整合高度分化社会”的权威。 

　　(作者为浙江省人民检察院副检察长)